La terza sezione del Consiglio di Stato (https://www.quotidianosanita.it/allegati/allegato7506782.pdf) applica confusamente i fondamenti del metodo scientifico e afferma principi problematici nel rapporto fra scienza e diritto

Il passaggio cruciale del provvedimento è questo:

Non compete a questo Consiglio valutare e men che mai decretare l’efficacia terapeutica dell’idrossiclorochina nel contrasto al SARS-CoV-2 in una fase iniziale della malattia, ... ma questo Consiglio ha il dovere di rilevare che la perdurante incertezza circa la sua efficacia terapeutica, ..., non è ragione sufficiente sul piano giuridico a giustificare l’irragionevole sospensione del suo utilizzo sul territorio nazionale da parte dei medici curanti in base ad una conclusione – la totale definitiva inefficacia del farmaco sotto ogni aspetto, anche immunomodulatorio – che, allo stato delle conoscenze e della ricerche tuttora parziali e provvisorie, sembra radicale e prematura già a livello scientifico.

In sintesi: non si sa se l’idrossiclorochina funziona ma la si può prescrivere ugualmente.

Il percorso argomentativo dell’ordinanza parte da un assunto:

La sospensione dell’autorizzazione all’utilizzo off label dell’idrossiclorochina, se così intesa ed estesa nei confronti dei medici, pure in una fase emergenziale come quella presente e pure in assenza di evidenze certe e incontrovertibili, deve poggiare comunque su di un solido o almeno plausibile fondamento scientifico.

“Plausibile fondamento scientifico”, tuttavia, è una contraddizione in termini. I risultati delle ricerche (nell’ambito delle limitazioni del contesto nel quale sono eseguite) hanno sempre fondamento scientifico, anche quando dicono che l’efficacia di un farmaco è incerta. Inoltre, l’accostamento dei termini “solido” e “almeno plausibile” costituisce un espediente retorico per abbassare d’autorità il limite al di sotto del quale i risultati di una ricerca possono essere presi giuridicamente in considerazione.

È abbastanza facile sentire, in queste parole, l’eco delle polemiche innescate dai casi Di Bella e Vannoni, tanto che il Consiglio di Stato si affretta a precisare di non voler legittimare pratiche ascientifiche:

Si deve anzitutto fugare ogni dubbio circa l’insinuarsi di un pericoloso relativismo terapeutico o irrazionalismo decisorio, fondato su nebulose intuizioni curative, più o meno verificabili, del singolo medico, su pseudoconoscenze del paziente o addirittura su valutazioni di mera opportunità politica dello stesso decisore pubblico, in quanto le decisioni sul merito delle scelte terapeutiche, in relazione alla loro appropriatezza, dovrebbero prevedere «l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali e sovra-nazionali – a ciò deputati, dato l’essenziale rilievo che a questi fini rivestono gli organi tecnico-scientifici» (v., sul punto, Corte cost., 5 dicembre 2014, n. 274, sul c.d. caso Stamina).

Queste affermazioni sono assolutamente corrette ma le deduzioni che il Consiglio di Stato ne fa derivare, no.

Questo Consiglio di Stato deve qui ribadire per parte sua che la cura, alla quale il paziente presta il proprio consenso informato, «non è tutto ciò che il singolo malato vuole o crede, perché nell’alleanza terapeutica è e resta fondamentale l’insostituibile ruolo del medico nel selezionare e nell’attuare le opzioni curative scientificamente valide e necessarie al caso» (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460) e compete dunque alla scienza medica, secondo un rigoroso approccio metodologico ai dati, verificabili e validabili o falsificabili, acclarare quali siano le condizioni di appropriatezza e di sicurezza della cura per la patologia del singolo paziente in base alle conoscenze scientifiche e alle evidenze sperimentali.

In primo luogo, la decisione attribuisce alla medicina la patente di scientificità. A rigore questo non è corretto perché come ricorda Giorgio Cosmancini nel saggio “La medicina non è una scienza” pubblicato da Raffaello Cortina, la medicina opera per protocolli e non sulla base di leggi. Per di più, il Consiglio di Stato adotta un paradigma di scientificità di tipo popperiano e, dunque, epistemologicamente obsoleto.

Questo dibattito epistemologico ha un impatto diretto sulle questioni giuridiche: applicare ad una “pratica” (pur evidentemente nobilissima) i criteri che regolano l’attività scientifica genera confusione perché si osserva il fenomeno con la lente sbagliata e il che falsa le conclusioni del ragionamento in diritto.

È noto come l’approccio ormai dominante della scienza medica a partire dagli anni ’90 del secolo scorso nella scelta della terapia più adatta sia quello dell’evidenza scientifica, la c.d. l’evidence based medicine (EBM)

In questo punto, che evidenzia l’errata comprensione del concetto di “evidence based medicine”, inizia a manifestarsi l’errore logico che porta a conclusioni sbagliate. Il termine “evidence” non ha un significato univoco nelle varie branche del Sapere e, in particolare, la sua declinazione giuridica è quanto di più lontano si possa immaginare dal concetto di prova scientifica. Quale che sia la definizione di “prova” che si decide di adottare, per nessuna ragione può equivalere a risultati empirici non inseriti in una teoria della conoscenza. Altrimenti – paradossalmente - il fatto che 2, 3, 5, 7 sono numeri primi vuol dire che anche 9 deve “scientificamente” esserlo.

Questo è il passaggio della decisione dove l’errore epistemolgico viene tradotto in principio di diritto, contraddicendo l’assunto iniziale del ragionamento:

La necessità di ancorare la scelta terapeutica e, cioè, della cura più appropriata anzitutto alle evidenze sperimentali dei trial clinici deve tuttavia misurarsi con l’emergenza epidemiologica in atto, che non ha consentito ancora di acquisire certezze consolidate e, per così dire, prove di efficacia cliniche incontrovertibili in ordine all’utile impiego dell’idrossiclorochina nella cura del Sars-CoV-2 per i pazienti non ospedalizzati con sintomi lievi o moderati, in uno stadio iniziale della malattia, e di trasferire e applicare i risultati della ricerca sperimentale alla pratica clinica.

In altri termini: non ci sono prove che l’idrossiclorochina non funziona e quindi, ma solo in pazienti non gravi, il farmaco può essere utilizzato. Ma c’è di più perché la decisione è viziata da un altro errore di definizione:

Sono stati pubblicati e risultano disponibili, come ora si vedrà, alcuni studi clinici randomizzati e controllati sull’impiego off label dell’idrossiclorochina ... ma la stessa AIFA ... ha riconosciuto che, quanto alla popolazione con malattia meno avanzata, esistono ancora poche evidenze, dal significato clinico tutt’altro che univoco, così da ravvisare la necessità di approfondire la ricerca e di consentire l’uso del farmaco off label seppure, come detto, nell’ambito dei soli studi randomizzati controllati, come del resto aveva anche raccomandato EMA

Mentre evidence vuol dire “prova” questo passaggio si riferisce, invece, a “indizi” (che in inglese si chiamano circumstantial evidence) che giustificherebbero ulteriori approfondimento. Ma l’indizio non è una prova e considerarli equivalenti è come confondere correlazione e causazione. Le conseguenze di questo errore di impostazione sono evidenti nei passaggi che seguono.

In primo luogo, il giudice prima si dichiara garante della corretta applicazione delle leggi scientifiche e poi evidenzia una pericolosa confusione di piani: la risposta alla domanda sulla somministrabilità dell’Idrossiclorichina non dipende dall’applicazione di leggi scientifiche ma dall’analisi dei risultati di una serie di ricerche.

Questo Consiglio può e deve perciò verificare nel sindacato sulla discrezionalità tecnica di AIFA se la corretta applicazione di quelle stesse leggi scientifiche, che costituiscono il cardine dell’evidence based medicine, rendano logica e proporzionata la misura della sospensione adottata da AIFA e, cioè, se il temporaneo divieto di somministrare l’idrossiclorochina ai pazienti con sintomi lievi o moderati, in una fase non avanzata della malattia, risponda effettivamente all’esigenza di assicurare una terapia appropriata e sicura nella lotta intrapresa contro il Sars-CoV-2 a tutela dell’interesse alla salute pubblica, di cui AIFA è portatrice quale organo tecnico-scientifico svolgente, per usare le parole della Corte costituzionale appena ricordate, un essenziale rilievo.

In secondo luogo, applica nuovamente il principio della validità della prova negativa: l’assenza di prova di inefficacia equivale a prova della non inefficacia. È chiaro che se così fosse non ci sarebbe differenza fra un farmaco e un placebo:

Quanto al primo aspetto, l’appropriatezza della cura in riferimento all’efficacia curativa, non esistono allo stato evidenze sperimentali – e, in particolare, studi clinici randomizzati e controllati – che dimostrino in modo incontrovertibile l’inefficacia dell’idrossiclorochina nei pazienti, con sintomi lievi e/o moderati, che si trovino nella fase iniziale della malattia e, quindi, non siano stati ancora ospedalizzati.

In terzo luogo, con l’utilizzo del verbo “sembrare”, l’ordinanza utilizza un parametro di valutazione soggettivo dei risultati basato sulla percezione del giudice. Gli studi non “sembrano” disattendere. O affermano, o negano, o dicono che non ci sono elementi per fornire una risposta. I due passi della decisione riportati di seguito riflettono chiaramente l’errore di ragionamento.

Si tratta di accertare, invece, se l’idrossiclorochina possa svolgere un efficace ruolo terapeutico in fase precoce di sintomatologia da SARS-CoV-2, con una finestra di attività massima tra zero e sei giorni dall’esordio dei sintomi, massima entro la seconda giornata, sicché molti studi randomizzati controllati, nell’assumere come popolazione di riferimento – spesso e inevitabilmente per la forza stessa degli eventi accaduti e le condizioni imposte della sperimentazione – i pazienti già ospedalizzati anziché i pazienti positivi trattati a domicilio, sembrano disattendere il c.d. requisito di validità esterna della ricerca. ... La difficoltà di condurre studi randomizzati controllati su pazienti a domicilio nell’attuale fase di emergenza epidemiologica, la pressione crescente sulle strutture sanitarie per il rapido diffondersi dell’infezione, lo stesso dibattito interno alla comunità scientifica sulle metodologie e sui risultati degli studi condotti sull’uso dell’idrossiclorochina, come nel caso, ben noto anche alle cronache, dello studio pubblicato sulla prestigiosa rivista The Lancet e poi ritirato dai suoi autori ... rendono difficile l’acquisizione di evidenze sperimentali attendibili, capaci di assicurare una risposta rassicurante, in termini di migliori prove di efficacia clinica, sull’utilizzo del farmaco nei tempi rapidi imposti dalla gravità della situazione.

Riemerge, in quarto luogo, l’impiego impreciso del concetto di “evidence” che viene ripetuto per rinforzare la confusione fra “indizio”, “prova”, “correlazione” e “causazione”:

I dati che si ricavano da tali studi, come da quelli osservazionali, non sono certi, univoci, concordanti, e sono appunto di difficile interpretazione clinica quanto all’efficacia nello stadio iniziale della malattia, essendo invece ben chiaro, comunque, che il farmaco non è efficace in uno stadio avanzato della stessa né in sede di profilassi. ... Complessivamente i risultati, anche in base alle revisioni scientifiche e delle meta-analisi sin qui condotte e puntualmente indicate da AIFA, forniscono evidenze non decisive in merito ai possibili benefici clinici dell’idrossiclorochina in uno stadio iniziale della malattia

Arriviamo finalmente al punto. Siccome ci sono altri studi che documentano l’efficacia del farmaco, allora non se ne può escludere l’efficacia. Il post hoc è rinforzato con l’agganciamento a studi randomizzati controllati di cui non si forniscono gli estremi identificativi e al valore di una “esperienza clinica raccolta sul campo” in condizioni non verificabili (o comunque non descritte nell’ordinanza).

A fronte di questo «livello di incertezza» così elevato sull’efficacia dell’idrossiclorochina nei pazienti non ospedalizzati ... diversi studi randomizzati controllati, condotti su coorti più ristrette di pazienti non ospedalizzati, e numerosi studi osservazionali, in particolare retrospettivi, che dimostrerebbero l’efficacia curativa del farmaco in una fase non avanzata dalla malattia, nonché un’esperienza clinica raccolta “sul campo” nei mesi precedenti, prima del divieto, da parte di molti medici, che avrebbero constatato l’efficacia della terapia con l’idrossiclorochina, a basso dosaggio e per pochi giorni, associata o meno all’azitromicina.

Da qui, l’applicazione di un principio analogo a quello che ha reso possibile la somministrazione della somatostatina per ordine del giudice ai tempi del caso Di Bella. Secondo l’ordinanza sarà anche inutile somministrare Idrossiclorochina a pazienti non gravi, ma se non fa (troppo) male e se su qualcuno (più o meno) ha funzionato, non se ne può vietare la prescrizione off-label:

L’applicazione pur doverosa e rigorosa di questo metodo scientifico, in una forma, per così dire, estrema, non può essere cieca e deve misurarsi, oltre che con il dato immediato della preziosa esperienza clinica degli scorsi mesi, con l’emergenza della situazione epidemiologica, senza condurre nel caso di specie ad un esito manifestamente irragionevole e sproporzionato, rispetto alla stessa finalità ultima di quel metodo (la cura più efficace del paziente), e cioè la negazione di ogni possibile cura, in assenza di altra valida alternativa terapeutica domiciliare, anche di una possibile terapia in grado di esercitare, se non una diretta – e tutta da confermare – azione antivirale, quantomeno un benefico o persino tenue meccanismo immunomodulatorio-antiinfiammatorio e di arrestare così dal principio – e solo dal principio – il decorso a volte fatale della malattia

Considerata complessivamente, dunque, l’ordinanza del Consiglio di Stato trasforma il verosimile in probabile, e il probabile in certezza, ma con una conclusione paradossale: spetta al medico di base affrontare un problema che ricercatori specializzati non hanno risolto:

La scelta se utilizzare o meno il farmaco, in una situazione di dubbio e di contrasto nella comunità scientifica, sulla base di dati clinici non univoci, circa la sua efficacia nel solo stadio iniziale della malattia, deve essere dunque rimessa all’autonomia decisionale e alla responsabilità del singolo medico, con l’ovvio consenso informato del singolo paziente, e non ad una astratta affermazione di principio, in nome di un modello scientifico puro, declinato da AIFA con un aprioristico e generalizzato, ancorché temporaneo, divieto di utilizzo.

Una volta sganciatasi dalla necessità di tenere conto dei risultati delle ricerche sull’efficacia dell’Idrossiclorochina, l’ordinanza esprime il principio secondo il quale, in estrema sintesi, la necessità di umanizzare la cura arriva fino a legittimare l’utilizzo di terapie non validate.

Non si tratta qui, si deve ribadirlo, di avallare un incontrollabile intuizionismo sperimentale del singolo medico nella scelta della cura né di approvare illusorie opzioni terapeutiche inutili o dannose o, ancor peggio, di alimentare credenze pseudoscientifiche o attese miracolistiche, ma di riconoscere doverosamente alla scienza medica, nell’incertezza perdurante circa l’efficacia della terapia sulla base degli standard scientifici più accreditati, e pertanto al singolo medico tutta la responsabilità di valutare il singolo caso e di umanizzare e personalizzare la cura sulla base delle acquisizioni scientifiche disponibili, per quanto limitate e controverse.

È evidente, nonostante l’ordinanza dichiari in più parti di non volerlo fare, il rischio di riabilitare l’applicazione di un malinteso principio di precauzione per giustificare l’autorizzazione ad adottare pratiche dall’efficacia indimostrata.